
LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
A.- CONCEPTO Y CLASES
1.- Los órganos típicos de la sociedad de capital.
Una sociedad de capital, como persona jurídica, necesita de una especial organización para formar su voluntad, manifestarla al exterior y para desarrollar la actividad social. En cuanto a los órganos de las sociedades, la Ley de Sociedades de Capital reconoce los siguientes:
a) La Junta General
Puede definirse, de conformidad con el artículo 159.1 LSC, como la reunión de “los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la Junta.” En consecuencia, se califica a la JG como órgano soberano y deliberante, necesario y no permanente, que expresa la voluntad de los socios a través de un acuerdo social”. Es soberano pero no puede hacer todo aquello que quiera, por ejemplo, no puede inmiscuirse en los actos del órgano de administración.
b) El órgano de administración
Es un órgano de actuación interna y externa, necesario, permanente y autónomo, cuya principal función es la gestión y representación de la sociedad. La llamada concepción organicista de la sociedad se impone a la concepción contractualista, que se apoya en la relación de mandato entre la sociedad y las personas que desarrollan la actividad.
Es decir, la representación hace referencia al aspecto externo de la sociedad, mientras que la administración o gestión hace referencia a su aspecto interno.
2.- Órganos atípicos: EL RD 171/2007 y el Comité Consultivo y Honorífico.
Junto a los órganos típicos, se ha discutido la posibilidad de crear órganos distintos. La Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública Registral de 4 de mayo de 2.005 lo admitió y el RD 171/2007 reformó el Reglamento del Registro Mercantil para permitir que los estatutos incluyeran dos órganos nuevos:
El comité consultivo (que podrá denominarse “familiar”)
El artículo 124 RRM, al igual que el 233 de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que deberá determinarse en los estatutos sociales:
+ si la competencia para el nombramiento y revocación del comité consultivo es del consejo de administración o de la junta general; ce
+ su composición y requisitos para ser titular;
+ su funcionamiento, retribución y número de miembros;
+ la forma de adoptar acuerdos;
+ las concretas competencias consultivas o informativas del mismo.
Cualquier otro órgano honorífico
Por otro lado, el mismo artículo 124 RRM señala que “También podrá hacerse constar en los estatutos sociales cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo”, lo que ha sido calificado por FERNANDEZ DE CORDOVA como comité “ad pompam”.
3.- Referencia al órgano de administración y su estructura interna.
Centrándonos en el órgano de administración, el Derecho comparado conoce distintos sistemas: el monista, que atribuye a un solo órgano la gestión y representación social (Francia); el dualista, que diferencia entre el órgano de dirección y el consejo de vigilancia, que ejerce función de supervisión (Alemania); y el de opción estatutaria, que obliga a que la sociedad elija en los estatutos bien el sistema monista, bien el sistema dual (Italia).
En España, la LSC en principio para las sociedades de capital sigue el sistema monista, si bien presenta singularidades en el caso de la Sociedad Anónima Europea y la sociedad cotizada. En efecto:
La sociedad anónima europea (SAE)
Regulada tanto por normas comunitarias (Reglamento SE) como por la LSC (arts.455 y ss). Por exigencias del artículo 38 RSE, el artículo 476 LSC señala que “la SAE que se domicilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual, y lo hará constar en los estatutos”. Si adopta el sistema dual, el RSE y la LSC distinguen dos tipos de órganos: el de dirección y el de vigilancia.
1º) el órgano de dirección puede estructurarse de forma individual (administrador único, varios solidarios o mancomunados) o de forma colegiada, como consejo de dirección, que se regirá por lo dispuesto en los estatutos y estará formado por un mínimo de 3 y máximo de 7 miembros;
2º) y el órgano de supervisión, denominado consejo de control, cuyos miembros son nombrados y revocados por la Junta General.
Por su parte la LSAE trata de garantizar la adecuada coordinación entre los dos órganos, no sólo estableciendo la obligación de la “dirección” de informar al consejo de control periódicamente y de los hechos relevantes, sino también sometiendo a su autorización determinadas operaciones.
No obstante, el 489 LSC señala que “la falta de autorización previa será inoponible a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero ha actuado en fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad”.
Sociedad Cotizada
En cuanto a la sociedad cotizada, las especialidades introducidas en su día por la LMV y por los códigos de buen gobierno conducen a una separación de hecho de las funciones de gestión (encomendada al consejero delegado o comisión ejecutiva) y la supervisión (encomendada al propio consejo).
Además, existen comisiones auxiliares, asesoras del consejo, para que este realice más eficazmente, tales como la Comisión de Auditoría (de obligado cumplimiento por Ley 26/2003) y las de “Nombramiento y Retribuciones” y “Estrategia y Planificación”. Esta potenciación “interna” de las facultades de supervisión del consejo supone, como ha destacado ESTEBAN VELASCO, una aproximación funcional al sistema dual.
B.- SU COMPETENCIA
La existencia de un órgano deliberante (JG) y de un órgano gestor obliga a delimitar las competencias de ambos órganos. VICENT CHULIÁ señala que un principio configurador de las sociedades capitalistas es la separación de funciones entre los dos órganos sociales, de modo que a la JG le corresponde la iniciativa empresarial y a los administradores la iniciativa institucional o de gobierno.
La nueva LSC ha puesto fin a esta falta de un precepto que enumerara las competencias de la JG, por lo que, con ciertos retoques, ha extendido la regulación que de esta materia existía en LSL. Así el art. 160, en cuanto a la competencia de la junta, señala que:
“Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
a. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social. (se habla de aprobación en lugar de censura)
b. El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
C. La modificación de los estatutos sociales.
d. El aumento y la reducción del capital social.
e. La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f. La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. Ley 3 diciembre 2014
g. La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. (los dos últimos no se encontraban en el derogado art. 44)
h. La disolución de la sociedad.
i. La aprobación del balance final de liquidación.
J. Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”.
Se plantean cuestiones dudosas:
1° La teoría de las competencias implícitas. Un sector de la doctrina, como CÁMARA o SÁNCHEZ CALERO, defienden que hay determinados actos, no previstos por ley o por estatutos, que quedan reservados a la competencia de la JG de manera “implícita” porque implican una modificación esencial del acto constitutivo. En esta línea, el Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades cotizadas considera “conveniente” (no necesario) someter a la JG la transformación de una sociedad en un holding.
2° La intervención en la gestión social. Es claro que la JG no puede asumir directamente la gestión social y así la DGRN ha señalado reiteradamente que no puede conceder poderes. No obstante, se discute la posibilidad de impartir instrucciones o someter a autorización determinados acuerdos de gestión.
En este punto LSC ha optado por mantener la diferencia de régimen jurídico entre la SL y la SA hasta la ley 3 diciembre 2014 en la que se unifica el régimen. Artículo 161 Intervención de la junta general en asuntos de gestión: Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.
En definitiva, la JG tiene una competencia específica, delimitada por ley y por los estatutos, mientras que el órgano de administración tiene una competencia general para el desarrollo de la actividad social.
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